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1. Ausgangslage

Seit Jahrzehnten konnte der Lieferant, der seine Distributorverträge dem Schweizer Recht unterstellt hatte, darauf bauen, dass nach Schweizer Recht der Alleinvertreter bei Beendigung des Vertrages keinen Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung hatte. Dies machte die Wahl des Schweizer Rechts bei Alleinvertriebsverträgen für die Lieferanten/Hersteller bisher attraktiv. Die Rechtslage hat sich jedoch nun nach einem jüngst ergangenen Grundsatzurteil des Schweizer Bundesgerichtes (Urteil vom 22. Mai 2008: 4A_61/2008) geändert: ein solcher Anspruch kann neu, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind, erfolgreich durchgesetzt werden. Nachfolgend soll die neue Rechtslage erläutert werden.

2. Keine direkte gesetzliche Regelung / Hinweis auf das Agenturvertragsrecht

Der Alleinvertriebsvertrag (nach deutschem Recht: „Vertragshändlervertrag“), die heute wohl gebräuchlichste Vertriebsvertragsform bei welcher der Alleinvertreter in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Produkte beim Lieferanten kauft und im zugewiesenen Vertragsgebiet verkauft, ist im Schweizer Recht gesetzlich nicht geregelt. Normiert ist in Art. 418a ff. des Schweizer Obligationenrechtes (OR) jedoch der Agenturvertrag (nach deutschem Recht „Handelsvertretervertrag“), bei welchem der Agent für den „Auftraggeber“ Geschäfte vermittelt oder solche in dessen Namen und auf dessen Rechnung abschliesst.

Gemäss Art. 418u OR hat der Agent bei der Auflösung des Vertrages einen Anspruch auf eine sog. „Kundschaftsentschädigung“, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

a) der Kundenkreis wurde durch die Tätigkeit des Agenten wesentlich erweitert;

b) durch den neuerworbenen Kundenkreis erwachsen dem Auftraggeber (direkt oder indirekt einem neuen Agenten) oder seinem Rechtsnachfolger erhebliche Vorteile;

c) das Agenturvertragsverhältnis wurde nicht aus einem Grund aufgelöst, den der Agent zu vertreten hat.

Dieser Anspruch beträgt höchstens einen Nettojahresverdienst aus dem beendeten Vertragsverhältnis. Er ist sodann nur geschuldet, soweit es „nicht unbillig“ ist. Dieser Anspruch ist schliesslich „unabdingbar“, d.h. er ist zwingend, kann also vertraglich nicht wegbedungen werden.

3. Analoge Anwendung des Agenturvertragsrechts? Bisher nein, neu ja!

Im Jahre 1962 entschied das Bundesgericht in einem wegleitenden Entscheid, dass der erwähnte Art. 418u OR grundsätzlich nicht analog auf den Alleinvertriebsvertrag anwendbar ist. Ein Anspruch des Alleinvertreters auf Kundschaftsentschädigung bestehe also nicht. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung galt bisher als massgebend, obwohl in der Rechtslehre verschiedentlich vor allem mit Hinweis auf ausländisches Recht, insbesondere das deutsche Recht, eine solche analoge Anwendung von Art. 418u OR gefordert wurde. Im erwähnten neuen Urteil hat nun das Bundesgericht erstmals diese Analogie und einen solchen Anspruch im Grundsatz gutgeheissen.

4. Begründung der analogen Anwendung der agenturvertraglichen Regelung

Während im erwähnten Urteil aus dem Jahre 1962 noch die Unterschiede zwischen Alleinvertreter und Agent hervorgehoben wurden, fokussiert das Bundesgericht neu die Einbindung des Alleinvertreters in die Vertriebsorganisation des Lieferanten: Ist diese ähnlich wie jene des Agenten gegenüber seinem Auftraggeber, so rechtfertigt sich die erwähnte analoge Anwendung von Art. 418u OR.

Im neuen Bundesgerichtsurteil waren Klagen zweier Wiederverkäufer zu beurteilen, die mit einer Genfer Firma einen Alleinvertriebsvertrag abgeschlossen hatten, mit denen ihnen die Vertriebsrechte für den Verkauf von Parfüm in Tschechien bzw. der Slowakei eingeräumt wurden. In diesen Fällen befand das Bundesgericht, die Alleinvertreter seien so stark in die Vertriebsorganisation des Lieferanten eingebunden und ihre Freiheit als Unternehmer deshalb so eingeschränkt gewesen, dass sich die erwähnte Analogie rechtfertige.

Diese Einbindung zeige sich nach dem Bundesgericht an den folgenden, in den zu beurteilenden Verträgen enthaltenen Verpflichtungen der Alleinvertreter:

• dem Lieferanten neu vorgeschlagene Verkaufspunkte zur Genehmigung vorzulegen;
• jährlich eine Mindestmenge an Vertragsprodukten abzunehmen;
• einseitige Änderungen der Preise unter der Lieferbedingung sowie die jederzeitige Einstellung der Lieferung einzelner Produkte zu gewärtigen;
• jährlich mindestens 10% des Umsatzes mit Vertragsprodukten für Werbezwecke aufzuwenden;
• einen gewissen Bestand an Warenvorräten zu halten;
• dem Lieferanten monatlich eine ganze Reihe von Berichten und Listen über ihren Umsatz und die Tätigkeit der Konkurrenz vorzulegen;
• ihre Bücher und Verzeichnisse offenzulegen.

Schliesslich waren die Alleinvertreter auch verpflichtet, der Lieferantin periodisch die Namen und Adressen der Kunden bekanntzugeben. Dies wertete das Bundesgericht in der Wirkung als Verpflichtung der Alleinvertreter, den Kundenstamm auf die Lieferantin zu übertragen.

Die meisten dieser Verpflichtungen finden sich in den heute gebräuchlichen Alleinvertriebsverträgen, weshalb die neue bundesgerichtliche Rechtssprechung grundsätzlich auch auf diese anwendbar ist.

Noch offen liess der erwähnte Bundesgerichtsentscheid die Berechnung der geschuldeten Kundschaftsentschädigung; dazu wurde der Fall an die Vorinstanz zurückverwiesen.

5. Schlussfolgerungen

Aus dem neuen Bundesgerichtsentscheid können folgende Schlussfolgerungen gezogen werden:

• Auf den bisherigen Vorteil oder Nachteil (je nach der Sichtweise!) des fehlenden Anspruches auf Kundschaftsentschädigung nach Schweizer Recht kann grundsätzlich nicht mehr einfach vertraut werden.
• Auch wenn ein solcher Anspruch dem Grundsatz nach wohl bejaht wird, muss trotzdem jeder einzelne Fall geprüft werden.
• Zunächst ist zu kontrollieren, ob die unter Ziffer 2 erwähnten Voraussetzungen von Art. 418u OR überhaupt erfüllt sind.
• Dabei sollte insbesondere auch nachgeforscht werden, ob der Alleinvertreter wirklich den Kundenstamm durch seine Tätigkeit vergrössert hat. Im Hinblick darauf ist es hilfreich, zu Beginn des Vertragsverhältnisses den bereits vorbestehenden Kundenstamm möglichst präzise festzuhalten.
• Ferner sollte geprüft werden, ob im konkreten Fall die erwähnte starke Einbindung des Alleinvertreters in die Vertriebsorganisation des Lieferanten auch wirklich besteht, oder ob nicht mit einer loseren Einbindung argumentiert werden kann, welche im Einzelfall eine Kundschaftsentschädigung als "unbillig" im Sinne von Art. 418u OR erscheinen liesse.
• Weiter lohnt es sich abzuklären, ob im Einzelfall nicht weitere Argumente bestehen, welche den Anspruch des Alleinvertreters zumindest einschränken. Auch das Bundesgericht hat nämlich im hier besprochenen Urteil nicht ausgeschlossen, dass dabei eine sog. "Sogwirkung der Marke" berücksichtigt werden kann. Diese wäre insbesondere dann gegeben, wenn der Lieferant/Hersteller durch die von ihm finanzierte allgemeine Werbung eine Kundenbindung an die Marke aufgebaut hat, die unabhängig von den Bemühungen des Alleinvertreters Bestand hat.
• Besonderes Gewicht ist sodann der Berechnung einer allfälligen Kundschaftsentschädigung beizumessen. Dazu enthält der neue Bundesgerichtsentscheid wie erwähnt keine Aussage. Dabei ist zu berücksichtigten, dass sich die Situation beim Alleinvertreter trotz der erwähnten Analogie doch in wesentlichen Punkten von jener des Agenten unterscheidet. Anders als der Agent deckt der Alleinvertreter mit seiner Marge sein gesamtes Unternehmerrisiko und finanziert seine Verkaufsgebäude, sein Verkaufspersonal, sein Warenlager und allenfalls die Ersatzteilhaltung. Er kann und muss seine Investitionen regelmässig abschreiben. Schliesslich trägt er das Währungs-, Preis- und Kreditrisiko. Viele dieser Lasten können aber bei der Berechnung der Kundschaftsentschädigung, welche als Entschädigung für den wirtschaftlichen Wert des überlassenen Kundschaftsstamms gilt, nicht berücksichtigt werden. 
• Das Bundesgericht hat schliesslich festgehalten, dass der Anspruch auf Kundschaftsentschädigung auch bei dieser analogen Anwendung wie beim Agenturvertragsrecht unabdingbar ist, also vertraglich nicht wegbedingbar sei. Zulässig und wohl sinnvoll wäre, jedoch diesen Anspruch vertraglich näher zu regeln und im Rahmen des rechtlich Möglichen einzuschränken.