Dürfen Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder überhaupt noch Aktien ihrer Gesellschaft erwerben? – Erste Erfahrungen mit dem angepassten Insiderstraftatbestand
Der Insiderartikel wurde unlängst revidiert. Die auf 1. Oktober 2008 in Kraft getretene Revision betraf die Aufhebung von Ziffer 3 des Artikels 161 des Strafgesetzbuches. Nach dieser Teilbestimmung war das Insiderverbot auf Transaktionen im Vorfeld von Unternehmensverbindungen, Emissionen neuer Beteiligungsrechte und ähnlichen Sachverhalten von vergleichbarer Tragweite beschränkt. Unter den Begriff „ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite“ fielen nach der Rechtsprechung lediglich Ereignisse, die einen fundamentalen Eingriff in die rechtliche und wirtschaftliche Struktur eines Unternehmens zur Folge hatten. Nach der Streichung dieser Teilbestimmung ist nun das Ausnützen des Wissens um jegliche kursrelevante vertrauliche Tatsachen verboten.
Erste Erfahrungen mit der angepassten Insiderstrafnorm
Wenn Verwaltungsräte oder Geschäftsleitungsmitglieder Aktien ihrer börsenkotierten Gesellschaft kaufen oder verkaufen wollen, stellt sich in der Praxis häufig die Frage, ob die Transaktion wie geplant durchgeführt werden kann oder ob die Insiderstrafnorm verletzt würde. Nach der Revision des Tatbestandes hat sich diese Frage akzentuiert. Von Bedeutung ist nun insbesondere, wie der Begriff der kursrelevanten Tatsache auszulegen ist. Gerichtsentscheide zu dieser Problematik wurden seit Inkrafttreten des revidierten Tatbestandes, soweit ersichtlich, noch keine publiziert.
Anlehnung an das Kotierungsreglement
Der Begriff der kursrelevanten Tatsache wird auch im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizität gemäss Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange verwendet. Die Ad-hoc-Publizität verpflichtet kotierte Gesellschaften, den Markt über kursrelevante Tatsachen, welche in ihrem Tätigkeitsbereich eingetreten sind, zu informieren. Als kursrelevant im Sinne des Kotierungsreglements gelten Tatsachen, die geeignet sind, zu einer erheblichen Änderung der Kurse zu führen. Erforderlich ist weiter, dass die entsprechende Tatsache im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten und nicht öffentlich bekannt ist. Eine Einschränkung, wie sie bisher in Ziffer 3 von Art. 161 StGB vorgesehen war, fehlt hier. Obwohl der Wortlaut der Insiderstrafnorm mit demjenigen des Kotierungsreglements nicht identisch ist, kann die bestehende Praxis zum Kotierungsreglement für die Auslegung der Insiderstrafnorm herangezogen werden. Die Ad-hoc-Publizität und das Insiderverbot sind eng miteinander verknüpft: Wurde eine vertrauliche Tatsache durch den Emittenten publiziert, so ist per definitionem kein Insiderhandel mehr möglich. Nach der Ad-hoc-Publizität gelten beispielsweise folgende Ereignisse als mögliche kursrelevante Tatsachen: Zwischen- oder Jahresabschlüsse, unerwartete Gewinne oder Verluste, die Lancierung neuer bedeutender Produkte, der Rückzug oder Rückruf bedeutender Produkte, neue Vertriebspartner oder wichtige personelle Veränderungen. Diese Ereignisse kommen auch unter dem Insiderverbot als mögliche Insidertatsachen in Betracht.
Erhebliche Kursbeeinflussung
Ein Insider oder Tippempfänger macht sich nur strafbar, wenn das Bekanntwerden der vertraulichen Tatsache den Kurs der Effekten in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird. Massgebend für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Transaktion. Eine erhebliche Kursbeeinflussung war voraussehbar, wenn bei der betreffenden vertraulichen Tatsache erfahrungsgemäss der besagte Einfluss auf den Börsenkurs zu erwarten war. Als Indiz für die Voraussehbarkeit einer erheblichen Kursbeeinflussung gilt die tatsächlich eingetretene Kursschwankung, wobei Erheblichkeit im Falle von Aktien bei rund 10% angenommen wird.
Nach dem Kotierungsreglement gilt ein Ereignis als erheblich kursrelevant, wenn es geeignet ist, den durchschnittlichen Marktteilnehmer in seinem Anlageentscheid zu beeinflussen. Ein ähnliches Kriterium spielt auch bei der EU-Marktmissbrauchs-Richtlinie eine Rolle. Dort wird eine erhebliche Kursbeeinflussung immer dann angenommen, wenn eine Insidertatsache, wäre sie einem durchschnittlichen Anleger beim Kauf oder Verkauf von Effekten bekannt gewesen, seinen Kauf- oder Verkaufsentscheid massgeblich beeinflusst hätte.
Fazit
Mit der kürzlich erfolgten Revision wurde der Insidertatbestand weiter gefasst. Zwar dürfen Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder auch heute noch ohne weiteres Aktien ihrer Gesellschaft kaufen und verkaufen. Im Lichte des revidierten Tatbestandes ist jedoch grössere Vorsicht geboten. Um die Gefahr einer strafbaren Handlung auszuschliessen, sollte die Rechtslage unter Berücksichtigung der konkreten Umstände einer Transaktion genau abgeklärt werden.