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Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a des Börsengesetzes (BEHG) hat die Bank als Effektenhändlerin gegenüber dem Kunden eine Informationspflicht; sie weist ihn insbesondere auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hin. Bei der Erfüllung dieser Pflicht sind die Geschäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse des Kunden zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 2 BEHG).

Das Bundesgericht hatte in einem aktuellen Fall Gelegenheit, sich zur Tragweite dieser Bestimmung zu äussern (BGE 4C.270/2006 vom 4. Januar 2007). Ein deutscher Investor hatte über eine Schweizer Bank einen erheblichen Teil seines Vermögens in Aktien der IT-Branche angelegt. Rund DM 300'000 seiner Investition waren über einen Lombardkredit finanziert. Nachdem sich das Vermögen zunächst vermehrt hatte, kam es im Herbst 2001 zu massiven Verlusten, die dazu führten, dass die Bank die im Depot des Kunden befindlichen Aktien zur Deckung des Lombardkredites veräusserte. Unter dem Strich blieben dem Kunden noch rund USD 40'000. Er klagte in der Folge gegen die Bank auf Ersatz seines Wertverlustes von rund CHF 550'000, weil sie ihren Informations- und Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei. Wäre sie diesen Pflichten nachgekommen, hätte sie erkennen müssen, dass der Kunde objektiv nicht in der Lage war, die mit den Aktienspekulationen verbundenen Risiken einzugehen, weshalb die Bank – nach Auffassung des Kunden – zur Intervention verpflichtet gewesen wäre. Das Kantonsgericht St. Gallen verneinte jedoch eine Pflichtverletzung der Bank, und auch das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Berufung ab.

Zunächst bestätigte das Bundesgericht, dass Art. 11 BEHG grundsätzlich eine Anspruchsgrundlage – alternativ zum Auftragsrecht – für die eingeklagte Forderung bilden könne. Art. 11 BEHG stellt somit eine Doppelnorm dar, die sowohl von den Vertragsparteien als auch von den Behörden von Amtes wegen angerufen werden kann. Privatrechtliche Vereinbarungen sind zulässig, soweit sie den Verhaltensregeln von Art. 11 BEHG nicht widersprechen.

Zur Informationspflicht nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a BEHG führt das Bundesgericht aus, dass der Effektenhändler über die Risiken einer Geschäftsart an sich, nicht aber über die Risiken einer konkreten Effektenhandelstransaktion informieren muss. Die Information kann in standardisierter Form erfolgen. Die Bank war im konkreten Fall dieser Informationspflicht nachgekommen, indem sie dem Kunden die Broschüre „Besondere Risiken im Effektenhandel“ abgegeben hatte und dieser die Formulare „Transaktionen in Derivaten und Termingeschäften“ sowie „Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften mit Deutschland-Beziehung“ unterzeichnet hatte.

Eine weitergehende Informationspflicht lässt sich dagegen aus Art. 11 BEHG grundsätzlich nicht ableiten. Insbesondere verneinte das Bundesgericht die Pflicht der Bank (im Gegensatz zur Rechtslage in der EU und den USA), die finanziellen Verhältnisse des Kunden zu erforschen und zu beurteilen, ob eine Transaktion für einen bestimmten Kunden geeignet sei (sog. „Suitability“-Prüfung).

Ob sich eine solche Pflicht aus einem (allenfalls konkludent) abgeschlossenen Beratungsvertrag ergeben könne, liess das Bundesgericht offen. Im vorliegenden Fall ergab sich aus dem Sachverhalt, dass die Bank den Kunden mehrfach zur Vorsicht gemahnt und auf die Risiken der von ihm gewählten Anlage hingewiesen hatte. Da der Kunde durch sein Verhalten aber zum Ausdruck gebracht hatte, dass er eine Aufklärung und Beratung durch die Bank weder benötigte noch wünschte, konnte der Bank aus der unterlassenen „Suitability“-Prüfung kein Vorwurf gemacht werden.

Mit diesem Entscheid legt das Bundesgericht ein klares Bekenntnis zur Zielsetzung des Börsengesetzes ab, welches in der Schaffung bzw. der Gewährleistung von Transparenz und Gleichbehandlung besteht (Art. 1 BEHG). Das Börsengesetz orientiert sich somit am mündigen Anleger. Gleichzeitig ist das Urteil des Bundesgerichts eine Absage an all jene, die das Konsumentenschutzrecht unbesehen auf das Recht der Bankdienstleistungen ausdehnen wollen.