Das neue Bucheffektengesetz
1. Hintergrund und Regelungsgegenstand des BEG
Die geltenden materiellrechtlichen Regelungen zur Übertragung und Verwahrung von Wertpapieren stammen aus dem Jahre 1936, die Regelungen hinsichtlich der Verpfändung, welche im ZGB enthalten sind, sogar aus dem Jahre 1907. Mit dem Bucheffektengesetz, welches voraussichtlich am 1. Januar 2010 in Kraft treten wird, sollen diese teilweise überholten, nicht mehr den praktischen Bedürfnissen und Realitäten des heutigen Wertschriftenverkehrs entsprechenden gesetzlichen Grundlagen den heutigen Gegebenheiten und Anforderungen entsprechend modernisiert werden.
Die im bisherigen Recht verankerte Vorstellung des Wertpapiers als Urkunde, mit der ein Recht so verbunden ist, dass eine Geltendmachung oder Übertragung ohne Urkunde nicht möglich ist, entspricht nicht mehr den heutigen Bedürfnissen des Kapitalmarkts, da zumindest massenweise gehandelte Wertpapiere – Effekten – in aller Regel nicht mehr durch die Anleger selbst, sondern durch Banken oder noch häufiger durch zentrale Verwahrstellen (sammel)verwahrt werden. Als Folge dieser so genannten mediatisierten Wertpapierverwahrung werden die Ansprüche der Anleger durch entsprechende Gutschriften in ihren Wertschriftendepotkonten bei der jeweiligen Bank, mit welcher sie eine Depotvertragsbeziehung unterhalten, ausgewiesen. Die Übertragung der entsprechenden Effekten wie auch die Geltendmachung von Rechten im Zusammenhang mit solchen Effekten geschieht nicht mehr durch Übergabe bzw. Präsentation der betreffenden Urkunde, sondern durch Belastung bzw. Gutschrift bei der depotführenden Bank bzw. einer Bestätigung der letzteren über den bei ihr gehaltenen Bestand, während die physischen Urkunden immobilisiert – d.h. auf unbestimmte Dauer bei einer zentralen Verwahrungsstelle (in der Schweiz die SIX SIS AG, früher SIS SegaInterSettle AG bzw. Schweizerische Effektengiro-Zentrale SEGA) – werden, weshalb sie ihre gesetzlich zugedachte Rolle bei der Übertragung und Geltendmachung von Rechten praktisch vollständig verloren haben. Für wesentliche Teilbereiche der heute gehandelten Effekten wurden zudem die traditionellen physischen Wertpapierurkunden bereits in den letzten zwei Jahrzehnten in erheblichem Umfang durch Sammelurkunden oder Wertrechte abgelöst.
Während eine Globalurkunde grundsätzlich eine Mehrzahl von Einzelurkunden einer bestimmten Emission oder die gesamte Emission in einem einzigen Wertpapier zusammenfasst – in der Praxis beispielsweise Schuldverschreibungen, Inhaberaktien oder verbriefte Derivate wie etwa Warrants –, bestehen im Falle von Wertrechten überhaupt keine Urkunden mehr. In der Praxis werden neben Anlagefondsanteilen und Geldmarktbuchforderungen hauptsächlich Namenaktien als Wertrechte ausgegeben, wobei bei den letzteren unterschieden wird zwischen Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck (eine Ausgabe von Aktienzertifikaten erfolgt nur auf Verlangen eines Aktionärs) und Namenaktien mit aufgehobenem Titeldruck, wo kein Anspruch auf Druck und Auslieferung von Zertifikaten besteht.
Wertrechte stellen nach herrschender Lehre keine dinglichen, sondern rein obligatorische Rechte dar, weshalb sie durch Zession gemäss OR 164 ff. zu übertragen und nach den Vorschriften über die Forderungsverpfändung gemäss ZGB 899 f. zu verpfänden sind. Das Erfordernis der Schriftlichkeit sowohl für die Abtretung (OR 165 Abs. 1) wie auch für die Verpfändung (ZGB 900 Abs. 1) von Wertrechten ist jedoch aus Sicht der heutigen Handelsrealitäten unpraktisch und wird de jure mit Blankozessionen oder standardmässig erteilten Zessionsvollmachten umgangen und de facto durch Kontobuchungen ersetzt.
Umgekehrt krankt die heute praktizierte Lösung der Sammelverwahrung von Einzelurkunden daran, dass sie gesetzlich nicht vorgesehen ist, sondern bloss auf einem durch das Gutachten Liver aus dem Jahre 1963 entwickelten Konzept des so genannten "modifizierten und labilen Miteigentums" basiert (PETER LIVER, Gutachten betreffend das Effekten-Giro-Sammeldepot-System z.Hd. der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 19. Juli 1963), welches wiederum auf der Argumentation bzw. rechtlichen Fiktion beruht, die einzelnen Anleger hätten an den bei der zentralen Verwahrstelle hinterlegten Wertpapieren Mitbesitz und damit auch Miteigentum. De facto ersetzt auch im Falle von Wertpapieren in der Praxis heute die Kontobuchung den rechtlich für Wertpapiere – ob sammelverwahrt oder als Globalurkunde ausgestaltet – eigentlich vorgeschriebenen Übertragungsakt, nämlich die Besitzanweisung.
In Anbetracht dieser Unzulänglichkeiten und Rechtsunsicherheiten gaben die Schweizerische Bankiervereinigung und die damalige SIS SEGA Intersettle AG den Anstoss für die Ausarbeitung eines Vorentwurfs für ein Wertpapierverwahrungsgesetz (WVG). Der auf diesem Vorentwurf aufbauende Entwurf des Bundesrats für ein Bucheffektengesetz wurde im Dezember 2007 im Ständerat als Erstrat und im Herbst 2008 im Nationalrat als Zweitrat behandelt und am 3. Oktober 2008 zusammen mit dem Haager Wertpapierübereinkommen durch das Parlament definitiv verabschiedet; die Referendumsfrist ist im Januar 2009 abgelaufen.
Das BEG will eine einheitliche Ordnung für die Verwahrung von Bucheffekten, d.h. bei Verwahrungsstellen hinterlegte Wertpapiere oder Wertrechte, und deren Übertragung schaffen. Ein ganz wesentliches Element der neuen gesetzlichen Regelung ist die Anerkennung der konstitutiven Wirkung von Einträgen in Effektenkonti- bzw. -depots, sowohl für die Entstehung von Bucheffekten als grundsätzlich auch für deren Übertragung und für die Entstehung bzw. Begründung von Sicherungsrechten.
2. Überblick über die Bestimmungen des BEG
Das BEG unterscheidet – anders als das bisherige Recht – nicht mehr zwischen Wertrechten und Wertpapieren, sondern führt die sogenannte Bucheffekte als neues, einheitliches Rechts- bzw. Vermögensobjekt eigener Art für vertretbare Beteiligungs- oder Forderungsrechte, welche einem Effektenkonto gutgeschrieben sind, ein. Dank der gesetzlichen Neukonzeption braucht auch nicht mehr auf die unter bisherigem Recht – für Wertpapiere - hilfsweise herangezogene Miteigentumskonstruktion oder – für Wertrechte – auf schuldrechtliche Analogien – abgestellt zu werden: die neugeschaffene Art von Vermögensrechten stehen als eigene Kategorie gleichberechtigt neben schuldrechtlich und neben sachenrechtlich begründeten Ansprüchen und sind jedem Dritten gegenüber wirksam; gemäss Botschaft weisen sie Merkmale sowohl einer schuldrechtlichen Forderung als auch einer Sache im Sinne des ZGB auf (Botschaft BEG BBl 9315 ff., 9339).
Die ersten beiden Kapitel des BEG enthalten neben dem Geltungsbereich und Begriffsdefinitionen Regelungen bezüglich der Entstehung von Bucheffekten, der Umwandlung bestehender Bucheffekten durch den Emittenten und des Untergangs bestehender Bucheffekten, d.h. deren "Rückumwandlung" in nicht-sammelverwahrte Wertpapiere. Sind die Bucheffekten einmal als solche entstanden, spielt für die Geltendmachung von Rechten daran oder deren Übertragung keine Rolle mehr, ob der betreffenden Bucheffekte ein sammelverwahrtes Wertpapier, eine Globalurkunde oder ein Wertrecht zugrunde liegt. Entsprechend enthält das BEG keine Regelung der Konzepte Sammelverwahrung, Globalurkunde und Wertrechte. Diese werden jedoch neu im OR geregelt (siehe OR 973a–973c). Wichtig ist der Grundsatz, dass sowohl für die Entstehung von Bucheffekten wie auch deren Übertragung die Gutschrift im betreffenden Effektenkonto konstitutive Wirkung entfaltet. Umgekehrt muss logischerweise die physische Auslieferung – und damit Mobilisierung – von Wertpapieren zum Erlöschen der entsprechenden Bucheffekte führen.
2.1 Drittverwahrung der Bucheffekten
Im dritten Kapitel des BEG (Art. 9-12 BEG) werden gewisse spezifische Risiken der mediatisierten Wertpapierverwahrung adressiert, die sich aus dem in Art. 9 BEG ausdrücklich gesetzlich autorisierten Beizug von Drittverwahrungsstellen ergeben, namentlich das sogenannte Shortfall-Risiko, d.h. das Risiko, dass die Ansprüche der Effektenkontoinhaber einer Verwahrungsstelle nicht jederzeit durch entsprechende Effektenbestände dieser Verwahrungsstelle bei Drittverwahrungsstellen gedeckt sind. Art. 11 BEG verpflichtet die Verwahrungsstelle, ausreichend Bucheffekten zu halten, um die entsprechenden Effektenguthaben ihrer Effektenkontoinhaber zu decken und bei einem allfälligen Unterbestand entsprechende Bucheffekten zuzukaufen. Art. 12 BEG sieht überdies die Möglichkeit vor, dass eine Verwahrungsstelle Eigen- und Kundenbestände bei der Drittverwahrungsstelle mittels getrennten Effektenkonten hält; diesfalls gelten Aufrechnungsvereinbarungen sowie Pfand- und Verwertungsrechte der Drittverwahrungsstelle, denen die Effektenkontoinhaber der Verwahrungsstelle nicht zugestimmt haben, nur bezüglich den Nostro-Beständen der Verwahrstelle.
2.2 Rechte aus der Verwahrung von Bucheffekten
Das vierte Kapitel des BEG (Art. 13-23 BEG) enthält detaillierte Regelungen über die rechtlichen Beziehungen zwischen den Effektenkontoinhabern und der jeweiligen Verwahrungsstelle. Art. 13 BEG hält den Grundsatz fest, dass die Effektenkontoinhaber Ansprüche an Bucheffekten ausschliesslich gegenüber ihrer Verwahrungsstelle geltend machen können, während umgekehrt Rechte aus Bucheffekten gegenüber dem jeweiligen Emittenten von der Art der Wertpapierverwahrung – und damit namentlich die Schaffung von Bucheffekten - nicht berührt werden. Weil den Effektenkontoinhabern nur Ansprüche gegenüber "ihrer" Verwahrstelle – nicht aber gegenüber der oder den Drittverwahrstellen – zustehen, können sich auch allfällige Zwangsvollstreckungsmassnahmen (Arrest, Pfändung) der Gläubiger eines Effektenkontoinhabers nur gegen die Verwahrungsstelle richten, welche das entsprechende Effektenkonto des Effektenkontoinhabers führt. Die Effektenkontoinhaber können über ihre bei der Verwahrungsstelle geführten Effektenbestände gemäss Art. 15 BEG durch entsprechende Weisung bzw. Instruktion an die Verwahrungsstelle verfügen.
Zwecks Schutz der Vermögensrechte der Effektenkontoinhaber an den von diesen bei Verwahrungsstellen gehaltenen Effektenbeständen im Konkurs oder im Rahmen einer aufsichtsrechtlichen Zwangsliquidation sehen Art. 17 und Art. 18 BEG vor, dass über eine Verwahrungsstelle gehaltene Bucheffekten in deren Konkurs bzw. Zwangsliquidation auszusondern sind. Weitere Regelungen betreffen die Rechte der Verwahrungsstelle an den von ihr verwahrten Bucheffekten, insbesondere das Nutzungsrecht (right of use) sowie das Retentionsrecht (Art. 21–23).
2.3 Verfügung über Bucheffekten und Wirkung gegenüber Dritten
Das fünfte Kapitel des BEG enthält Bestimmungen, wie über Bucheffekten verfügt werden und wie an ihnen Sicherungsrechte oder andere Rechte (Nutzniessung, etc.) eingeräumt werden können. Konstitutives Element für den Erwerb bzw. die Übertragung von Bucheffekten ist gemäss BEG neu die Gutschrift im Effektenkonto des Kontoinhabers bei seiner Verwahrungsstelle. Möglich ist dabei eine Übertragung der vollen – dem Eigentum im Sinne des ZGB entsprechenden – Rechtszuständigkeit an Bucheffekten, die Einräumung von Sicherungsrechten – unabhängig ob in Form eines Vollrechts oder eines Pfandrechts – sowie die Begründung einer Nutzniessung (Botschaft BEG 9367). Neben der Einräumung eines Sicherungsrechts durch Übertragung sieht das BEG weitere Arten der Bestellung von Bucheffekten als Sicherheit vor.
2.4 Verwertung von Sicherheiten
Zusätzlich enthält das BEG Regeln für die Verwertung von Bucheffekten, an welchen ein Sicherungsrecht eingeräumt wurde. Gemäss Art. 31 BEG kann der Sicherungsnehmer Bucheffekten, an welchen ihm eine Sicherheit gemäss BEG eingeräumt worden ist, unter den im Sicherungsvertrag vereinbarten Voraussetzungen freihändig verwerten, sofern für die Bucheffekten ein repräsentativer Markt besteht und die Verwertung dem Sicherungsgeber angekündigt wurde (Art. 32 Abs. 1 BEG). Qualifizierte Anleger im Sinne von Art. 5 lit. d BEG können auf das Erfordernis der Ankündigung der Verwertung verzichten. Die freihändige Verwertung kann durch den Verkauf der Bucheffekten oder durch Selbsteintritt erfolgen. Über den Erlös ist abzurechnen und ein allfälliger Überschuss, der nach Verrechnung mit der gesicherten Forderung übrig bleibt, ist herauszugeben (Art. 32 Abs. 2 BEG). Die Befugnis zur freihändigen Verwertung von Sicherheiten bleibt gemäss Art. 31 Abs. 2 BEG auch in einem Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Sicherungsgeber sowie bei Anordnung von Sanierungs- oder Schutzmassnahmen jeglicher Art bestehen.