Wem gehören Retrozessionen?
1. Sachverhalt
In einem Grundsatzentscheid (4C.432/2005) beurteilte das Bundesgericht die Frage, ob ein Vermögensverwalter vereinnahmte Retrozessionen an seine Kunden weiterzugeben hatte. Im vorliegenden Fall hatte der von einer Stiftung beauftragte Vermögensverwalter mit verschiedenen Banken sogenannte Retro-Vereinbarungen abgeschlossen. Für jede mit dem Stiftungsvermögen getätigte Transaktion erhielt der Vermögensverwalter Retrozessionen (im vorliegenden Fall einen bestimmten Anteil an den von den Banken eingenommenen Kommissionen) und für jede Umplatzierung der Vermögenswerte bei einer anderen als der ursprünglichen Bank zudem eine Finder’s Fee.
2. Grundsatz
Das Bundesgericht bejaht die Offenlegungs- und Herausgabepflicht des Vermögensverwalters gegenüber der Stiftung bezüglich Retrozessionen, Finder´s Fees, Provisionen, Rabatten usw.
Im Einzelnen hält das Bundesgericht fest, der beauftragte Vermögensverwalter sei gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Diese Ablieferungspflicht umfasst nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die ihm infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Zu diesen indirekten Vorteilen zählen bspw. Retrozessionen, Finder’s Fees, Rabatte, Provisionen, aber auch Schmiergelder, Treuerabatte, vom Gesamtumsatz abhängige spezielle Rabatte bei Nostro-Geschäften des Vermögensverwalters usw.
Abgesehen vom vereinbarten Honorar muss der Beauftragte alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf er nur, was er ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag von Dritten erhält. Da Retrozessionen und auch Finder´s Fees dem Beauftragten ausgerichtet werden, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst, fallen diese Rückvergütungen daher in einem Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen deshalb der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR.
Unerheblich ist, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht.
3. Ausnahme
Zulässig ist jedoch eine Vereinbarung zwischen Vermögensverwalter und Kunde, gemäss welcher der Kunde auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet. Die Verzichtsmöglichkeit war in der Rechtslehre bislang umstritten.
Damit eine solche Verzichtsvereinbarung gültig ist, verlangt das Bundesgericht jedoch, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung klar hervorgehen muss. Diese Anforderung begründet das Bundesgericht damit, dass eine solche Vereinbarung zu Interessenkonflikten führen kann, weil der Vermögensverwalter durch (zu) häufige Transaktionen ein nennenswertes Zusatzeinkommen erzielen könne.
Das Bundesgericht fordert, dass der Auftraggeber wissen muss, worauf er verzichtet, wenn dem Vermögensverwalter erlaubt werden soll, alle oder einen Teil der Retrozessionen zu behalten. So genügte es im vorliegenden Entscheid nicht, dass der Kunde wusste, dass Retrozessionen an den Vermögensverwalter bezahlt wurden und der Kunde die Höhe dieser Zahlungen ungefähr abschätzen konnte.
Das Bundesgericht hält fest, dass ein Verzicht weder aus der Tatsache, dass Retrozessionen üblich seien, noch aus ihrer tatsächlichen Verbreitung abgeleitet werden könne. Im Gegenteil entschied das Bundesgericht, es könne nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren könne. Eine etwaige Branchenusanz kann auch ein Branchen-Missbrauch sein, und sie wird nur dann Vertragsbestandteil, wenn sie tatsächlich vom Vertragswillen der Parteien erfasst ist.
4. Fazit
Der Vermögensverwalter muss Retrozessionen, Finder’s Fees, Provisionen, etc. dem Kunden abliefern, sofern dieser nicht in Kenntnis aller massgeblichen Zahlungen und der erwarteten Höhe ausdrücklich darauf verzichtet hat.