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Der Rückkauf eigener Aktien bietet verschiedene steuerliche Fallstricke. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass sich auch die Justiz in regelmässigen Abständen mit derartigen Fällen befassen muss. So hatte kürzlich das Bundesgericht folgenden Sachverhalt zu beurteilen (Urteil vom 30.10.2009, 2C_896/2008). 

Aktionäre der X. Holding AG sind unter anderem zwei Wohlfahrtsfonds, zwei Stiftungen sowie eine Pensionskasse (im Entscheid als „Vorsorgewerke E.“ bezeichnet). Die X. Holding AG wiederum ist 100%-ige Aktionärin der Y.-Bank. Die X. Holding AG wollte ihr Kapital herabsetzen. Zu diesem Zweck kontaktierte die Y.-Bank die Vorsorgewerke E. und fragte diese an, ob sie nicht bereit wären, einen Teil ihrer X.-Aktien zum Zwecke der Kapitalherabsetzung der X. Holding AG anzudienen. Dazu erklärten sich die Vorsorgewerke E. unter der Bedingung bereit, dass sie ersatzweise wiederum einen gleichen Bestand an X.-Aktien erwerben konnten. Der Aktienrückkauf wurde daraufhin in zwei Tranchen wie folgt abgewickelt: Am 12. Januar 2004 verkaufte die Y.-Bank einzelnen Mitgliedern der Vorsorgewerke E. 195'000 X.-Aktien zum Preis von CHF 84.35 pro Aktie, um dieselbe Stückzahl am 20. Januar 2004 im Namen und auf Rechnung der X. Holding AG zum Preis von CHF 84.75 zwecks Vernichtung/Kapitalherabsetzung (welche am 18. Februar 2004 auch effektiv stattfand) wiederum zurückzukaufen. Ein analoger Rückkauf wurde schliesslich im Sommer 2004 durchgeführt. Die Y.-Bank verkaufte am 19. Juli 2004 den Vorsorgewerken E. insgesamt 500'000 X.-Aktien zum Marktpreis von CHF 77 pro Aktie, um am gleichen Tag im Namen und auf Rechnung der X. Holding AG wiederum dieselbe Anzahl X.-Aktien zum Preis von CHF 78 pro Aktie mit Blick auf die Kapitalherabsetzung bei der X. Holding AG zurückzukaufen (die Kapitalherabsetzung fand am 23. Februar 2005 auch tatsächlich statt). Auf der Differenz „Verkaufspreis zum Nennwert“ rechnete die Y. Bank bei beiden Transaktionen jeweils die Verrechnungssteuer in Höhe von 35% oder total rund CHF 19.19 Millionen ab.

Die Vorsorgewerke E. wollten in der Folge die Rückerstattung der Verrechnungssteuer geltend machen, was ihnen die Eidg. Steuerverwaltung im Nachprüfungsverfahren gemäss Art. 51 Abs. 2 und 3 VStG (wie im Endergebnis übrigens auch das Bundesverwaltungsgericht) verweigerte. Vor dem in letzter Instanz angerufenen Bundesgericht war streitig, ob die Verrechnungssteuerrückerstattung infolge Vorliegens einer Steuerumgehung gemäss Art. 21 Abs. 2 VStG verweigert werden konnte oder nicht.

Auf Aktienrückkäufen zwecks Kapitalherabsetzung wird bekanntlich eine Verrechnungssteuer geschuldet. Bei derartigen Rückkäufen zwecks Aktienvernichtung/Kapitalherabsetzung muss die kaufende Gesellschaft somit ein besonderes Augenmerk auf diese Steuer richten. So wird die Gesellschaft die fraglichen Aktien wohl nur von Verkäufern erhalten, die bezüglich Verrechnungssteuer rückerstattungsberechtigt sind. Vor allem aber muss die Gesellschaft  vermeiden, dass es bei ihr zum verrechnungssteuerlichen Super-GAU, nämlich zu einer nachteiligen sog. Aufrechnung ins Hundert kommt. Als Folge davon müsste die Gesellschaft dann nämlich mangels Überwälzbarkeit der Verrechnungssteuer diese selbst zum effektiven Steuersatz von 53.8% tragen. Dies ist in derartigen Fällen jeweils der Hintergrund für gewisse Sachverhaltsgestaltungsversuche seitens der involvierten Partien. Solche Planungsüberlegungen waren vermutungsweise – ohne dass dies freilich im Urteil explizit gesagt wird – auch der Hintergrund des vorliegenden Streitfalles. Die Eidg. Steuerverwaltung machte nun offenbar geltend, die von den Parteien gewählte Vorgehensweise sei einzig darauf ausgerichtet gewesen, die soeben beschriebenen Nachteile bei der Verrechnungssteuer zu vermeiden womit eine unzulässige Steuerumgehung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VStG vorliege.

Eine Steuerumgehung wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung angenommen, wenn die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig resp. absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint. Zudem muss nach höchstrichterlicher Auffassung angenommen werden, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet gewesen wären. Und schliesslich muss das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen. Sind die Voraussetzungen einer Steuerumgehung erfüllt, ist der Besteuerung jene Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen.

Um das Resultat vorwegzunehmen: das Bundesgericht verneinte im vorliegenden Fall die Steuerumgehung. Nach Ansicht der höchsten Richter unterschied sich die nun zu beurteilende Konstellation nämlich von einem ähnlich gelagerten Fall, den das Bundesgericht vor rund zwei Jahren zu beurteilen hatte und wo es die Steuerumgehung und damit die Zulässigkeit der Verweigerung der Verrechnungssteuerrückerstattung noch bejaht hatte (Urteil vom 8. Juni 2007, 2A.660/2006; ASA 77, S. 554; StR 2008, S. 643). Nach Ansicht des Bundesgerichts lagen die Unterschiede dabei primär im anders gelagerten Sachverhalt des hier interessierenden Urteils. Dazu wörtlich das Bundesgericht:“Insbesondere ist vorliegend nicht erstellt, dass die X. Holding im Zeitpunkt, als sie die Kapitalherabsetzung beschloss, bereits über genügend grosse Bestände eigener Aktien verfügte, die sie für diesen Zweck verwenden konnte und wollte, aber zuerst (wie im Urteil 2A.550/2006 vom 8. Juni 2007) zwecks `Befreiung von der Verrechnungssteuer` noch einmal in Umlauf setzen, d.h. an die Beschwerdeführer verkaufen und zurückerwerben, musste. Umso weniger kann den Beschwerdeführern ein entsprechendes Mitwissen unterstellt werden. Erst ein solches oder auf vergleichbaren Machenschaften beruhendes Vorgehen würde auf eine Steuerumgehung hindeuten. (…) Die Beschwerdeführer haben davon ausgehen dürfen, das Vorgehen der X. Holding sei auf das erlaubte Vermeiden einer Steuer ausgerichtet, an dem sie trotz der mit der Verrechnungssteuer verbundenen Formalitäten und der zeitweiligen Blockade von beträchtlichen Mitteln unbeschadet mitwirken und interessiert sein durften, zumal sie den Aktienbestand halten konnten, dieser an Werthaltigkeit noch zunahm und die Transaktion mit einem gewissen Gewinn verbunden war“ (E. 4.2.3. und 4.2.5). Und schliesslich kommt eine Passage, die sich wohl jeder Steuerpflichtige generell mit Blick auf zukünftige Verrechnungssteuerfälle mit einem Rotstift markieren wird: „Dazu kommt, dass die Verrechnungssteuer im Wesentlichen eine Sicherungssteuer und damit nicht in erster Linie auf fiskalische Erträge ausgerichtet ist (…). Ist wie im vorliegenden Fall der Sicherungszweck soweit absehbar erreicht worden, so kann nicht leichthin auf eine Steuerumgehung geschlossen und das Sicherungssubstrat einbehalten werden“ (E. 4.3).

Interessant ist schliesslich auch, dass das Bundesgericht im Entscheid explizit seine im Vorgängerurteil des Jahres 2007 gemachten Ausführungen relativiert und die von der Lehre kritisierte Neukreation einer „Rechtsfigur der Mitwirkung bei einer Steuerumgehung“ in Frage stellt, indem es schlicht festhält: „Die dargestellte Kritik erscheint nicht als von vornherein verfehlt“ (E.4.4.).

Das Urteil ist aus Sicht der Steuerpflichtigen sicher im Ergebnis erfreulich. Ob allerdings die Begründung des Bundesgerichts stichhaltig ist, der hier zu beurteilende Sachverhalt sei gegenüber dem im Jahre 2007 beurteilten wesentlich anders gewesen, so dass sich ein anderes Ergebnis rechtfertige, bleibe dahingestellt. Zumindest nicht a priori auszuschliessen ist, dass das Bundesgericht eher vom Ergebnis seines im Jahre 2007 gefällten Urteils – wie auch die im Entscheid selbst zitierten Urteilskommentatoren - nicht mehr restlos überzeugt war und es vielmehr aus diesem Grunde eine gewisse Kurskorrektur vornehmen wollte. Die steuerliche Fachliteratur wird sich sicher noch im Detail mit diesem Urteil befassen.