Neue Markenformen: Eintragung und Werbung
Issue April 2006
By: Reinhard Oertli / Guillaume Fournier
Practice area: Trademarks, Design and Advertising
Das Schweizer Markenschutzgesetz (MSchG) definiert die Marke als ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Gemäss MSchG können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben Marken sein. Aufgrund dieser offenen Legaldefinition sind insbesondere Formen, Farben, Töne, oder selbst Gerüche grundsätzlich markenfähig. Der Schweizer Gesetzgeber hat diese neuen Markenformen 1992 ins schweizerische Recht eingeführt.
Markenfähigkeit bedeutet aber noch nicht, dass entsprechende Zeichen auch als Marken eintragungsfähig sind. Marken müssen auch graphisch oder in einer durch das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) zugelassenen Art darstellbar sein (Art. 10 Abs. 1 der Markenschutzverordnung). Die Eintragungsvoraussetzungen sind an sich für alle Markenarten dieselben. Aber bei der Anwendung der allgemeinen Regeln auf die neuen Markenformen stellen sich neue Fragen und Probleme.
So scheitert in der Schweiz im Moment noch die Eintragung von Geruchs- und Geschmacksmarken am Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit: z.B. würde Chanel n° 5 (auch nicht für andere Produkte als Parfum); frisch geschnittenes Gras (für Tennisbälle); der Geruch von Methylcinnamat (auch Zimtsäuremethylester oder C6H5-CH=CHCOOCH3), ein balsamisch-fruchtiger Duft mit einem Hauch von Zimt; der Geruch von Himbeere (für Brennstoffe); Kirscharoma (für synthetische Schmierstoffe); und Geschmacksnoten, wie z.B. „Apfelgeschmack“, der an Pferdegebissstangen angebracht ist, in der Schweiz nicht eingetragen. Dasselbe gilt für akustische Marken, die sich nicht im traditionellen Notationssystem wiedergeben lassen („Löwengebrüll“ für Filme, „Tarzanschrei“); Berührungsmarken (auch taktile Marken oder Tastmarken genannt, z.B. die bestimmt geartete Oberfläche von Papiertaschentüchern; ein Slogan in Braille-Schrift würde dagegen eingetragen);
Entsprechende, aber prinzipiell lösbare Probleme hinsichtlich der graphischen Darstellbarkeit bestehen für Bewegungsmarken („Fingerschnippen", „Scherenbewegung mit Zeige- und Mittelfinger", „Bewegungsablauf beim Öffnen der Fahrzeugtüren" nicht kennzeichnungskräftig für einen Sportwagen, „Flugbewegung eines grünen Vogels") und für nicht-traditionelle Bildmarken, z.B. Hologramme und Stereogramme.
Auch hinsichtlich der absoluten Ausschlussgründe des Markenschutzgesetzes (MSchG) werden bei den neuen Markenformen keine Ausnahmen gemacht. Neue Marken werden darum oft vom Markenschutz ausgeschlossen, weil sie als Gemeingut aufgefasst werden. Solche Zeichen können dennoch als Marken eingetragen werden, wenn sie sich als Marke für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Nur Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Waren- oder Verpackungsformen, die technisch notwendig sind, sind gemäss Schweizer MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen, ohne dass die Möglichkeit des Nachweises der Verkehrsdurchsetzung offenstünde. Dieser Ausschluss gilt aber nach dem Wortlaut des Gesetzes nur für die genannten Waren- und Verpackungsformen, nicht für andere Markenformen (z.B. Farben, Buchstaben etc.).
Die Schweizer Gerichte und das IGE (wie der EuGH und das HABM auf europäischer Ebene) haben strenge Anforderungen in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit neuer Markenformen entwickelt. Abstrakte Farbmarken beispielsweise können einzig aufgrund eines Nachweises der Verkehrsdurchsetzung mittels einer demoskopischen Umfrage registriert werden. Auch für dreidimensionale Waren- und Verpackungsformen als Marken sind die Anforderungen ähnlich streng.
Erste Voraussetzung dafür, dass sich Farben und Formen und andere neue Markenformen als Marken durchsetzen können, ist ihre intensive und einheitliche Verwendung als Hinweis auf den einheitlich verantworteten Ursprung der so gekennzeichneten Produkte. Erst wenn ein Zeichen als Herkunftshinweis eingesetzt wird, kann es als solcher vom Publikum erkannt werden.
Da gerade Formen oder abstrakte Farben oft nur als Zweitmarken nebst Wort-, Bild- oder Wortbildmarken benutzt werden, ist es wichtig, die Form oder Farbe des Produkts auch in Alleinstellung (ohne die Hauptmarke) als Herkunftshinweis zu verwenden und als solchen bekannt zu machen, damit sich der Konsument daran gewöhnt, in der Form oder Farbe eines Produktes einen Herkunftshinweis zu sehen. In diesem Zusammenhang können die Schutzvermerke ® (wenn die Marke schon registriert ist) oder TM (wenn die Marke noch nicht registriert ist) eingesetzt werden, da sie beim Konsumenten das Verständnis der Form oder Farbe als Marke bekräftigen. Als Kommunikationsmittel eignen sich nebst den herkömmlichen Werbemitteln insbesondere sog. Tags und Visitenkarten mit der entsprechenden Farbe, oder Inserate, welche eine Abbildung des Produkts ohne Wort-, Bild- oder Wortbildmarke nur mit dem Hinweis auf den Hersteller zeigen.
Auch wenn eine Form oder Farbe sich durchgesetzt hat und als Marke eingetragen ist, ist ihre markenmässige Benutzung zum Nachweis des rechtserhaltenden Gebrauchs von Bedeutung, denn auch in diesem Erfordernis unterscheiden sich die neuen Markenformen nicht von den herkömmlichen Marken.
