ISDA Master Agreement – Handlungsbedarf in Ihrem Unternehmen?
Neben dem börslichen Handel mit standardisierten Finanzinstrumenten kommt dem Markt mit nicht-standardisierten Derivaten eine stetig wachsende Bedeutung zu. Letztere werden mangels vereinheitlichten Bedingungen nicht an der Börse gehandelt, sondern individuell zwischen den Parteien „over the counter“ („OTC“) vereinbart.
Als Anbieter von OTC-Derivaten agiert weltweit eine kleine Gruppe von professionellen Finanzdienstleistungsunternehmen. Abnehmer von solchen Produkten sind neben Finanzdienstleistungsunternehmen auch institutionelle Anleger, Industrie-, Handels- und Dienstleistungsunternehmen, Gemeinwesen sowie vereinzelt vermögende Privatpersonen. OTC-Derivate kommen in mannigfacher Ausgestaltung vor. Die Basiswerte, welche solchen Derivaten zugrunde liegen, können etwa aus Aktien, Indizes, Zinsen, Währungen, Rohstoffen oder Kredittransaktionen bestehen.
Um den Abschluss und die Abwicklung von OTC-Derivattransaktionen zu vereinfachen, hat die Derivatindustrie verschiedene Rahmenverträge entwickelt. Während zwischen schweizerischen Parteien in der Regel der von der Bankiervereinigung erarbeitete Schweizer Rahmenvertrag für OTC-Derivate abgeschlossen wird, ist im internationalen Verhältnis der Rahmenvertrag der International Swaps & Derivatives Association (ISDA) gebräuchlich. Dieses sogenannte ISDA Master Agreement wird laufend überarbeitet, wobei heute vor allem die Versionen der Jahre 1992 und 2002 vorherrschend sind. Ebenfalls hinzuweisen ist auf die in jüngster Zeit immer wichtiger gewordene Besicherung solcher Transaktionen, welche in der Regel mittels Credit Support Annex (CSA) oder entsprechendem Anhang zum Schweizer Rahmenvertrag dokumentiert wird.
Unter ein und demselben ISDA Master Agreement können Vertragspartner für die Zukunft eine Vielzahl mitunter verschiedenartiger OTC-Derivattransaktionen abschliessen, wobei für jede einzelne unter dem Rahmenvertrag abgeschlossene Transaktion zusätzlich eine schriftliche Transaktionsbestätigung ausgetauscht wird. Entsprechend seinem Aufbau besteht das ISDA Master Agreement aus einem unabänderbaren allgemeinen Teil und einem Anhang (Schedule), in dem die Parteien die Bestimmungen des allgemeinen Teils auf ihre konkreten Bedürfnisse anpassen können.
Da das ISDA Master Agreement mit zugehörigem Schedule ein Rahmenvertrag darstellt, welcher meistens über mehrere Jahre bestehen bleibt und auf sämtliche OTC-Derivattransaktionen zwischen denselben Parteien Anwendung findet, ist es von besonderer Bedeutung, dass dieser Vertrag sorgfältig und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und Interessenlage der Vertragsparteien ausgearbeitet und verhandelt wird. Das (grössere) Finanzinstitut legt zwar regelmässig einen ersten Vorschlag für den Schedule vor, erwartet jedoch nicht, dass der Vertragspartner diesem unbesehen zustimmt. Nicht selten dauern die Verhandlungen über den Schedule zum ISDA Master Agreement einige Wochen oder sogar Monate. Gerade angesichts der oftmals grossen Transaktionsvolumina, welche unter einem Rahmenvertrag abgewickelt werden, lohnt es sich in jedem Fall, die eigenen Interessen bei diesen Verhandlungen angemessen einzubringen und damit sicherzustellen, dass das ISDA Master Agreement nicht zu einer Schwachstelle im Risikomanagement eines Unternehmens wird.
Im Rahmen der Vertragsverhandlungen bedürfen unter anderem folgende Punkte besonderer Beachtung:
- Ausgestaltung der Beendigungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der konkreten Interessenlage der Parteien (insbesondere angemessene Umschreibung der Determinanten Specified Entity, Specified Transaction sowie Cross Default (Specified Indebtedness und Threshold Amount));
- Prüfung der Durchsetzbarkeit des ISDA Master Agreement im Falle eines Konkurses der Gegenpartei (unter Berücksichtigung der entsprechenden von der ISDA in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten zu den Rechtsordnungen am Sitz der Gegenpartei und allfälliger Zweigniederlassungen);
- Weitere Einzelfragen wie etwa die Einzelheiten der Abwicklung von Transaktionen, die Rolle und das Ermessen des Calculation Agents oder die Besicherung von Transaktionen.